Portal de Belén
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DECLARAN INCONSTITUCIONAL LA GUIA DE ABORTOS NO
PUNIBLES DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA.
ASÍ LO RESOLVIÓ POR UNANIMIDAD EN FALLO DEFINITIVO DE LA CÁMARA TERCERA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA.
ASÍ LO RESOLVIÓ POR UNANIMIDAD EN FALLO DEFINITIVO DE LA CÁMARA TERCERA EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA.
La Cámara resolvió declarar inconstitucional en su totalidad - por
violación de la Constitución provincial y de la ley 6222 que la reglamenta
el ejercicio de la medicina en la provincia - el "Protocolo de
abortos no punibles".
El fallo es consecuencia de la acción de Amparo entablada por el Portal de Belén contra la Provincia de Córdoba en el mes de abril de 2012, debido a que ésta última dictó una resolución que permitía la práctica de abortos en el sistema de salud de la provincia, con la sola condición de que la madre firmara una declaración jurada sosteniendo que el embarazo era producto de una violación.
Además, la resolución ministerial obligaba a los hospitales públicos de
la provincia a ejecutar los abortos en esas condiciones.El fallo es consecuencia de la acción de Amparo entablada por el Portal de Belén contra la Provincia de Córdoba en el mes de abril de 2012, debido a que ésta última dictó una resolución que permitía la práctica de abortos en el sistema de salud de la provincia, con la sola condición de que la madre firmara una declaración jurada sosteniendo que el embarazo era producto de una violación.
El fallo de la Cámara Tercera subraya expresamente que por la inconstitucionalidad señalada la Legislatura Provincial carece también de facultades para autorizar por ley la práctica de los llamados abortos no punibles en el territorio provincial, dado que nuestra Constitución protege la vida de todos los cordobeses desde el momento de la concepción.Córdoba, 21 de mayo de 2013.
Jorge Scala - Tesorero Portal de Belén
Rodrigo Agrelo - Vocal Portal de Belén.
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EXPEDIENTE: 2301032
- PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL c/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
CORDOBA - AMPARO - 36
SENTENCIA NUMERO: TREINTA Y OCHO
En la ciudad de Córdoba a los veintiuno días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA-AMPARO-RECURSO DE APELACION-(EXPTE. N°2301032/36)",venidos del Juzgado de Primera Instancia y 30° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.897/930 por los apoderados de la parte actora, Dres. Rodrigo M. Agrelo y Jorge R. Scala; a fs. 862/871 por el apoderado de la parte demandada, Dr. Sebastián López Peña y a fs. 886/895 por Asociación Civil por el Derecho a Decidir, todos contra la Sentencia Número doscientos cincuenta y nueve, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil doce(fs.665/861).----------
En la ciudad de Córdoba a los veintiuno días del mes de mayo del año dos mil trece, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA-AMPARO-RECURSO DE APELACION-(EXPTE. N°2301032/36)",venidos del Juzgado de Primera Instancia y 30° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.897/930 por los apoderados de la parte actora, Dres. Rodrigo M. Agrelo y Jorge R. Scala; a fs. 862/871 por el apoderado de la parte demandada, Dr. Sebastián López Peña y a fs. 886/895 por Asociación Civil por el Derecho a Decidir, todos contra la Sentencia Número doscientos cincuenta y nueve, de fecha veinticuatro de agosto de dos mil doce(fs.665/861).----------
El Tribunal sienta las siguientes
cuestiones a resolver:
-Primera: ¿Son procedentes las
apelaciones de la parte actora, de la demandada y del tercero coadyuvante?
Segunda: ¿Qué resolución
corresponde adoptar?
Conforme lo dispuesto previamente
por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los
señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E.
Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera.---------------------------
A
LA
PRIMERA CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO
E. BARRERA BUTELER DIJO:
1. La asociación actora ha
promovido acción de amparo contra “amenaza inminente de muerte de todas las
personas por nacer de la Provincia de Córdoba” como consecuencia de la entrada
en vigencia de la Resolución del Ministerio de Salud de esta Provincia N° 93
del 30 de marzo de 2012, que aprueba la “Guía de Procedimiento para la atención
de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido
en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación”, que como
anexo I integra dicho acto administrativo, por lo que piden se ordene a la
demandada abstenerse de aplicar la mencionada guía cuya declaración de
inconstitucionalidad reclaman. Luego, a fs. 128, la amparista amplía la
demanda reclamando también la declaración de inconstitucionalidad de los dos
incisos del art. 86 del Código Penal.---------------------------------------------
La causa se ha sustanciado con la
participación de la representación del Estado, de la Asociación Civil por el
Derecho a Decidir a la que se le otorgó participación en carácter
de tercero coadyuvante (fs. 189/196), del Ministerio Público Fiscal (fs.
433/442) y de la Sra. Asesora Letrada del 9° Turno (fs. 514/518), esta última
en ejercicio de la representación promiscua de los niños por nacer que integran
el conjunto indeterminado de personas cuyo derecho a vivir se pretende tutelar
mediante la acción entablada en autos. A la vez, se han admitido las
presentaciones formuladas en calidad de Amicus Curiae por la Asociación
por los Derechos Civiles (fs. 284/297), el Prof. Dr. Juan Marco Vaggione junto
a otras personas que invocan la condición de docentes e investigadores de la
universidad Nacional de Córdoba y miembros de organizaciones sociales que
trabajan por los derechos de las mujeres (443/451), la Dra. Paula Ferro como
funcionaria del Ministerio de Salud de la Nación (fs. 520/525), la Asociación
Civil Pensamiento Penal (fs. 528/538) , la Ab. María Soledad Deza (fs.556/578),
los legisladores provinciales Del Boca, Brarda, Pretto, Fernández y Agosti (fs.
580/612) y la asociación Crisálida Biblioteca Popular (fs. 635/640).---------------------------
La sentencia de primera instancia
(665/861) ha acogido parcialmente la demanda, circunscribiendo la declaración
de inconstitucionalidad y la orden de no aplicación requeridas por la
asociación amparista, únicamente al art. 3.2.a) de la Guía en cuestión, en
cuanto prevé como único requisito para acceder al aborto en caso de violación
la declaración jurada de la peticionante de dicha práctica y formula una
exhortación a las autoridades provinciales para que establezcan un nuevo
procedimiento tendiente a verificar adecuadamente, con intervención de un
equipo interdisciplinario, que el niño que se pretende abortar ha sido
efectivamente concebido como consecuencia de una violación.
Esa sentencia ha sido
apelada, tanto por la asociación amparista, cuanto por el Estado demandado y
por la tercera coadyuvante. La primera se agravia por el rechazo de la
acción de amparo en lo que se refiere a la inconstitucionalidad de los
dos incisos del art. 86 del Código Penal y de la interpretación que ha hecho la
Corte Suprema de Justicia de la Nación de los alcances del inciso 2° del citado
art. 86 del C.Penal, como así también por el rechazo de la acción con respecto
a la parte de la resolución ministerial que el tribunal a quo ha considerado
válida (art. 1 que establece el ámbito de aplicación, art. 2 sobre
“consideraciones generales” y punto 1 del art. 3 sobre procedimiento en
caso de peligro para la vida o la salud.--------------------------------------
El Estado Provincial se
agravia en primer lugar porque el tribunal a quo ha desestimado su defensa de
falta de legitimación de la asociación demandante, dice que la sentencia
vulnera el principio de congruencia, especialmente cuando en el punto IV de su
parte resolutiva donde formula la ya mencionada exhortación a las autoridades
provinciales; también sostiene que la sentencia se aparta de la jurisprudencia
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nació en la causa “F.A.L. s/
Medida autosatisfactiva”, que viola el art. 19 C.N. y puede hacer incurrir en
responsabilidad internacional a la República Argentina; también se agravia por
el modo en que han sido impuestas las costas.--------------
La tercera coadyuvante, por
su parte, se agravia diciendo que la sentencia apelada es contradictoria y
arbitraria y también cuestiona el modo en que han sido impuestas las
costas.---------------
También comparecen a fs.
974/980 un conjunto de personas que no invocan ninguna condición especial que
las vincule con la causa y exponen sus puntos de vista en calidad de amicus
curiae.------------
2. La legitimación de
la accionante.----------------------
Dado que lo que se decida
respecto del planteo de falta de legitimación activa de la accionante podría
tener la virtualidad de definir el resultado del pleito sin necesidad de entrar
a considerar otras cuestiones, corresponde comenzar por este punto. El planteo
es traído a esta sede por la representación del Estado Provincial al agraviarse
porque fue desestimado en primera instancia.---------------
Pero no le asiste razón a
la apelante en su cuestionamiento porque el punto había sido resuelto
adecuadamente y con sólidos argumentos jurídicos por el juez de primera
instancia cuando encuadró el caso como un supuesto de representación
colectiva en los términos del art. 43, párrafo segundo, C.N. y del art. 53 de
la Constitución de la Provincia.-
La verdad es que se tornan
de dificultosa comprensión algunos argumentos de la demandada apelante cuando,
refiriéndose a la asociación actora dice que “el Estatuto no los habilita para
representar personas ajenas al colectivo” (sic), sin aclarar cuáles serían a su
criterio los límites de ese “colectivo”; o cuando afirma que no pueden
representar a un “hipotético nasciturus, que remarco, sólo configura una
hipótesis a resolver” y agrega luego que “no hay a quien representar puesto que
el art. 86 del C.P. y el reglamento dictado por la Provincia protegen a la
víctima de una violación”, añadiendo finalmente que “ser víctima de una
violación no es un derecho colectivo sino un perjuicio individual”
(sic).---------------
La apelante exhibe aquí
alguna confusión que es necesario aclarar. Por un lado, estamos en este caso
frente a un amparo que se promueve en defensa de los derechos de un grupo
indeterminado de personas.
Se trata de personas que todavía no han nacido pero que, no por eso, son menos
titulares de los derechos fundamentales que los que ya nacieron. Tanto es así que el art. 2 de la
Ley 23.849 que aprobó la Convención de los Derechos del Niño del 20 de
noviembre de 1989 y goza de jerarquía constitucional en cuanto precisa las
condiciones de vigencia de ese tratado para nuestro país (art. 75 inc. 22
C.N.), los incluye expresamente en la categoría de “niños” y, por ende, les
hace aplicable todo el régimen protector de ese instrumento internacional.
Por esa razón, de aquí en más nos referiremos a los titulares del derecho que
se pretende tutelar mediante este amparo como los niños por
nacer.------------------------------------------------------------
Pero además, los planteos
arriba transcriptos de la parte apelante revelan que o bien desconoce la noción
de derecho colectivo o de incidencia colectiva o bien tiene sobre ella un
concepto errado. Por eso es conveniente recordar que, mientras el
constitucionalismo clásico se había ocupado únicamente de los derechos
individuales, reconociendo un derecho únicamente allí donde se identificaba un
interés personal y directo de la persona que lo invocaba, el constitucionalismo
posmoderno o de tercera generación ha reconocido una nueva categoría de
derechos que se caracterizan por tener como sujeto activo a un conjunto
indeterminado de personas. Se
trata de un interés jurídico único que es compartido por un grupo de personas,
de manera tal que puede decirse que les pertenece a todos conjuntamente.-
En este sentido la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “(...) la reforma constitucional
de 1994 amplió el espectro de sujetos legitimados para accionar por la vía del
amparo, que tradicionalmente estaba limitada a aquellos que fueran titulares de
un derecho subjetivo individual, pero esta amplitud no se ha dado para defensa
de cualquier derecho, sino sólo con relación a los mecanismos tendientes a
proteger ciertos derechos de incidencia colectiva” (CSJN, Fallos
330:3836).-----------------------------------
El nuevo régimen de legitimación
para el amparo colectivo ha sido regulado por el art. 43 C.N. que prevé dos
supuestos (el del Defensor del Pueblo y el que nos ocupa en esta causa de la
asociaciones) que, como ha dicho la Corte Suprema Federal siguiendo a
Calamandrei, pueden ser calificados como de legitimación anómala o
extraordinaria, porque “en estos casos se produce una disociación entre los
sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la relación
sustancial” (C.S.J.N., Fallos 330:2800).-------
En efecto, para el caso de
acciones de amparo de “derechos de incidencia colectiva”, la norma
constitucional dispone que podrán interponerla, entre otros, “las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley” y, si bien es cierto
que la idea primigenia del constituyente fue limitar la legitimación activa a
determinadas asociaciones que quedaran comprendidas en las condiciones fijadas
por una ley especial que debía dictar el Congreso (véase Sagüés, Néstor,
“Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reciente reforma constitucional”,
LL, 1994-D-1151; Barra, Rodolfo, “La acción de amparo en la Constitución” LL
1994-D-1087), el tiempo transcurrido sin que se sancionara esa ley trajo como
consecuencia que se impusiera una interpretación jurisprudencial flexible sobre
este punto, que admite legitimación a cualquier asociación con las únicas
condiciones de encontrarse inscripta como persona jurídica ante la autoridad
competente y que la defensa de los derechos por los que pretende accionar se
encuentre contemplada entre sus fines estatutarios.-------
La jurisprudencia ha
considerado cumplida esa exigencia cuando se acredita que la asociación tiene
entre sus objetivos estatutarios la defensa de ese tipo de derechos y ésta
cuenta con personería jurídica y las inscripciones requeridas por la ley
ordinaria para las personas jurídicas de ese tipo. Con acierto dice Silvia
Palacio de Caeiro que en estos casos la operación lógica-intelectiva para
juzgar la legitimación de una asociación “presenta un perfil tripartito, pues
el perjuicio o daño concreto en que se funde la pretensión intentada en la
demanda requerirá demostrar el ensamble o enlace entre los hechos, actos
normas, medidas u omisiones atacadas, los derechos estatutarios o fines de la
asociación autorizada y las disposiciones que se dicen vulneradas” (Palacio de
Caeiro, Silvia; “Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, La Ley, 2011, pag. 649).-------------------------------
De esta manera, la
ausencia de ley reglamentaria no ha sido obstáculo para que la Corte Suprema
admita la legitimación activa de asociaciones en las causas “Asociación Benghalensis”
en defensa del derecho a la salud de los afectados por el SIDA (C.S.J.N. Fallos
323:1339), en “Asociación Grandes Usuarios de Energía de la República
Argentina” (Fallos 320:690) y en “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta”
(Fallos 326:4931) , entre muchos otros. No puedo dejar de mencionar que,
entre estos leading cases, se cuenta precisamente un fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la causa promovida por la misma asociación que
acciona en estos autos, a la que se le reconoció legitimación para actuar en
defensa de un conjunto indeterminado de niños por nacer (C.S.J.N.,
5/3/2002; “Portal de Belén Asociación Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de
Salud y Acción Social de la Nación s/ Amparo”, Fallos 325:292, Foro de Córdoba
N° 76, pág. 117).-----------------------------------------------------
Al relevar la
jurisprudencia podemos verificar que los casos en que se ha negado
legitimación a alguna asociación han sido aquellos en los que, lo que está en
juego, son intereses económicos o patrimoniales divisibles de los asociados
(C.S.J.N.; Fallos 330:3836, Asoc. Generadores de Energía Eléctrica c/ E.N.”;
Fallos 326:2998, “Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos c/ E.N.”; Fallos
326:3007 , “Cámara de Comercio, Ind. y Prod. de Resistencia c/
AFIP”).-----------
Por tanto y más allá del
precedente arriba citado de la causa “Portal de Belén” resuelta por la Corte
Suprema de la Nación el 5 de marzo de 2002, en el caso de autos es forzoso
reconocer legitimación a la misma asociación porque el derecho que se pretende
tutelar es el derecho a la vida de un conjunto indeterminado de niños por nacer
y las constancias de fs. 1/8 acreditan suficientemente que Portal de Belén
posee personería jurídica otorgada mediante resol. 139ª del 21-7-1995 de la
Dirección de Personas Jurídicas del Ministerio de Justicia de la Provincia,
como así también que, conforme la previsión del art. 2 de sus estatutos
sociales aprobados por la autoridad competente, dicha asociación tiene entre
sus fines “la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del
derecho pleno a la vida y el respeto a la dignidad de la persona humana desde
el momento mismo de su concepción”… y “promover y defender el establecimiento
de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva protección del
derecho a la vida de la persona desde el momento de la concepción y el goce del
respeto a su dignidad intrínseca a lo largo de su vida”.------------------------------------
El hecho de que la acción
se dirija contra una lesión a un derecho con un objeto único e indivisible,
como podría ser un acto de contaminación del ambiente, sino contra la amenaza
de lesión a un conjunto de derechos individuales homogéneos que resultan
afectados por una causa fáctica común no es obstáculo al reconocimiento de la
legitimación que cuestiona la demandada porque, a partir de la doctrina sentada
por el voto mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa “Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional ” (C.S.J.N., 24/2/2009, , Fallos
332:111) se le imprimieron nuevos perfiles a este concepto jurídico.-----------------------------
En el pronunciamiento
antedicho, se ha asumido la conclusión de que en el concepto de derecho de
incidencia colectiva del art. 43 C.N. también quedan comprendidos aquellos
supuestos en que nos hallamos frente a un grupo indeterminado de personas que
está afectado por una misma causa en los derechos individuales de cada uno de
ellos siempre que concurran los elementos tipificantes de una acción de clase,
lo que ocurre en el caso de autos porque hay homogeneidad entre los derechos
que se pretende proteger, ya que se trata de la tutela del derecho a la vida de
los niños por nacer de la provincia de Córdoba, lo que importa una pluralidad
relevante de derechos individuales y divisibles que guardan
homogeneidad.----------
Esa pluralidad de derechos
individuales homogéneos (el derecho a vivir que tiene cada uno de esos niños)
se encuentra afectada por una causa fáctica común, ya que –tal como lo presenta
la accionante en su demanda- todos esos derechos tienen frente a sí la
amenaza de ser cercenados si se aplica la resolución ministerial cuestionada y
se procede a la interrupción del embarazo a petición de la madre, con la sola
condición de que declare bajo juramento que ha sido violada y el niño ha sido
concebido como consecuencia de ese delito del que fue víctima o bien que se
determine que existe riesgo para la vida o la salud de la madre.----------------------------------
Además, es claro que los
derechos afectados exceden el interés de cada parte porque no aparece posible
ejercer en tiempo oportuno de manera individual y aislada las acciones por
parte de los titulares del derecho, máxime cuando se trata de casos en los que
es su propia representante legal quien pone en acto la amenaza latente y, por
tanto podría resultar afectado el acceso a la justicia; finalmente, la
trascendencia social del derecho amenazado genera un fuerte interés estatal en
su protección, no sólo para dar cumplimiento a mandatos constitucionales, sino
también porque está en juego el “interés superior del niño” (Convención sobre
los Derechos del Niño, art. 3.1).------------------------------------------------------------
Las razones expuestas
conducen al rechazo del primer agravio de la demandada apelante.-------------------------------------
3. La constitucionalidad e
interpretación de los incisos 1° y 2° del Código
Penal.------------------------------------------------
La asociación amparista cuestiona, en sus agravios primero y segundo, que se haya rechazado la acción de amparo en lo que se refiere a la inconstitucionalidad de los dos incisos del art. 86 del Código Penal y de la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los alcances del inciso 2° de dicha norma en el caso “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”.--------------------------
La asociación amparista cuestiona, en sus agravios primero y segundo, que se haya rechazado la acción de amparo en lo que se refiere a la inconstitucionalidad de los dos incisos del art. 86 del Código Penal y de la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los alcances del inciso 2° de dicha norma en el caso “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”.--------------------------
Pero, ni la citada norma
penal, ni la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de Justicia de
la Nación sobre los alcances de uno de sus incisos, pueden configurar un acto
lesivo en los términos del art. 43 C.N. y art. 1 de la Ley 16.986. En
efecto, siguiendo a Bidart Campos podemos decir que el acto lesivo que habilita
el amparo es cualquier “hecho positivo o negativo”. (“Régimen legal
y jurisprudencial del amparo”, EDIAR, Buenos Aires, 1969, p. 227) y es evidente
que, ni una norma, ni su interpretación jurisprudencial, constituyen un hecho.--------------------------------
Además, es claro que los
incisos en cuestión del referido artículo del Código Penal no hacen otra cosa
que establecer una excusa absolutoria para el delito de aborto, es decir que la
norma se limita a establecer impedimentos para la punibilidad, es decir que
define ciertos supuestos en los cuales el Estado prácticamente “renuncia” a
ejercer en ellos el ius puniendi por consideraciones políticas, es decir: para
cumplir finalidades que se consideran prevalecientes. Entonces, no parece
razonable pensar que de una norma que se limita a excluir, frente a
determinadas circunstancias, la aplicación de sanción penal a quien cometa un
aborto, ni de una interpretación jurisprudencial de esa norma –acertada o no-
se derive en forma directa e inmediata una amenaza inminente al derecho a la
vida de los niños por nacer. Podrá decirse que la desincriminación de
determinadas conductas es susceptible de provocar que la práctica de éstas se
incremente pero, más allá de que esa afirmación es controvertida y no
necesariamente correcta en todos los casos, de allí a sostener que la
desincriminación misma constituye una amenaza real, grave e inminente para el
derecho tutelado por el tipo penal en cuestión, hay una distancia grande.---------------------------------
Ni los incisos 1 y 2 del
art. 86 del Código Penal, ni la inteligencia que le ha asignado a este último
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituyen un acto lesivo de
amenaza inminente al derecho a vivir del conjunto indeterminado de niños por
nacer en cuya tutela acciona la asociación amparista. Por el contrario,
el escrito de demanda ha precisado correctamente a fs. 115 de autos cuál
era el acto lesivo contra el cual estuvo dirigida originariamente la acción al
decir: “los actos lesivos del derecho a la vida defendido por nuestra
representada consiste en la amenaza inminente de muerte de todas las personas
por nacer de la Provincia de Córdoba, a causa de la norma ministerial y guía
que ordena, a la sola opción de la gestante – con el único requisito de
realizar una declaración jurada (punto 2.b de la Guía)- proceder a matar a su
hijo”.-----------------------------
Está claro entonces que los
actos lesivos contra los que va dirigida la acción lo constituyen la concreción
de un número aún indeterminado de abortos que como consecuencia directa e
inmediata de la aplicación de la resolución ministerial en cuestión resulten
susceptibles de efectivizarse. A estar a los términos de la demanda, allí
sí queda configurado prima facie un acto lesivo susceptible de ser atacado por
la vía del amparo. Pero no ocurre lo mismo con las normas del Código
Penal que eximen de pena a quienes cometan los abortos en determinadas
circunstancias, ni la interpretación más flexible de esas circunstancias por
parte de la jurisprudencia de la Corte, porque no hay elementos de juicio que
permitan sostener con cierto grado de solidez que de allí se deriva en forma
directa e inmediata una amenaza inminente a los derechos
tutelados.-------------
En realidad, la ampliación de demanda de fs. 128, en cuanto incorpora como objeto de la acción la pretensión de obtener una declaración judicial de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 del Código Penal y, desde la perspectiva que surge del segundo agravio de la amparista apelante, una revisión de la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de la Nación de esas normas, importan una desnaturalización de la acción intentada porque, más que un amparo se transformaría en una acción declarativa de inconstitucionalidad o –peor aún- una vía para convertir a esta Cámara en tribunal de apelación de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” donde la mayoría del Alto Tribunal se pronunció en abstracto por la validez constitucional de las excusas absolutorias contenidas en el art. 86 del Código Penal y por una interpretación amplia de la contenida en el inciso segundo de dicha norma.----------------------------------------
En realidad, la ampliación de demanda de fs. 128, en cuanto incorpora como objeto de la acción la pretensión de obtener una declaración judicial de inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 del Código Penal y, desde la perspectiva que surge del segundo agravio de la amparista apelante, una revisión de la interpretación que ha hecho la Corte Suprema de la Nación de esas normas, importan una desnaturalización de la acción intentada porque, más que un amparo se transformaría en una acción declarativa de inconstitucionalidad o –peor aún- una vía para convertir a esta Cámara en tribunal de apelación de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” donde la mayoría del Alto Tribunal se pronunció en abstracto por la validez constitucional de las excusas absolutorias contenidas en el art. 86 del Código Penal y por una interpretación amplia de la contenida en el inciso segundo de dicha norma.----------------------------------------
Es evidente que, más allá
de cuál sea la opinión que los integrantes de esta Cámara puedan tener sobre la
compatibilidad de tales excusas absolutorias con el orden constitucional
vigente a partir de la reforma de 1994, lo pretendido por la parte actora
excede ampliamente las atribuciones de este tribunal que -aunque la Corte lo
haya hecho- no puede emitir un pronunciamiento en abstracto sobre esos puntos
y, mucho menos, revisando lo que ha resuelto sobre ellos el más alto Tribunal
de la Nación.-------------------------------------------
En realidad la
materia propia de esta acción de amparo debe quedar circunscripta al acto
lesivo descripto en la demanda original, esto es la amenaza que genera para los
derechos tutelados la resolución ministerial de esta Provincia que aprueba la
Guía para la práctica de abortos no punibles y esta cuestión puede ser juzgada
con total independencia de la validez constitucional de las normas del Código
Penal arriba mencionadas.--------------------------------------
Los agravios primero
y segundo de la parte actora no pueden prosperar, entonces, no por los
fundamentos que ha dado el juez de primera instancia, sino porque ese aspecto
de la pretensión cuya desestimación se cuestiona no es susceptible de ser
canalizado por la vía del amparo y además porque la legitimidad o ilegitimidad
del acto lesivo puede ser juzgada sin necesidad de pronunciarse sobre aquélla.-
4. La resolución
ministerial.------------------------------
En lo que hace a la materia
propia de este amparo, es decir con relación a la amenaza inminente que la
accionante dice que genera la Resolución del Ministerio de Salud de esta
Provincia N° 93 del 30 de marzo de 2012, que aprueba la “Guía de Procedimiento
para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible,
según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la
Nación”, confluyen tres apelaciones: Por un lado la de la asociación amparista,
que cuestiona que el amparo haya sido acogido únicamente con relación al art.
3.2.a) y haya sido desestimado con respecto al resto de su articulado y, por
otro lado las de la demandada y tercera coadyuvante que cuestionan la
admisión parcial del amparo y la exhortación que formula el juez de primera
instancia al Poder Ejecutivo. La demandada argumenta sus cuestionamientos
atribuyendo a la sentencia incongruencia, apartamiento de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, violación del art. 19 C.N. y que
puede hacer incurrir en responsabilidad internacional a la República Argentina.
La tercera coadyuvante, por su parte, le atribuye ser contradictoria y arbitraria.-------------------
4.1 Efectos del fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “F.A.L. s/ Medida
autosatisfactiva” sobre el presente pronunciamiento.-----------------------------------------------
En primer lugar y teniendo
en cuenta la indudable relación que existe entre la presente causa y el ya
mencionado caso “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva” considero necesario aclarar
que, por las razones expuestas en el punto 3, se ha omitido abrir juicio sobre
aquellas cuestiones respecto de las cuales se ha pronunciado en esa resolución
la Corte Suprema y que resultan ajenas a la materia propia de esta acción de
amparo. Es decir, específicamente sobre la compatibilidad entre el art. 86 del
Código Penal y las disposiciones de la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales de jerarquía constitucional que tutelan el derecho a la vida
desde la concepción y sobre cuál es la interpretación correcta del inciso 2° de
ese artículo.------------------------------------------------
Sin embargo, debo señalar
que el voto mayoritario del Alto Tribunal no se ha limitado allí a poner en
ejercicio su potestad jurisdiccional resolviendo en el caso concreto sometido a
su decisión aquellas cuestiones. Por el contrario, una vez agotada su
función jurisdiccional específica conforme al art. 2 de la Ley N° 27,
manifiesta que considera “oportuno y necesario ampliar los términos de este
pronunciamiento” en vista del “importante grado de desinformación” reinante
sobre el tema entre los profesionales de la salud, dejando aclarado que su intervención
es a los efectos de esclarecer la confusión reinante”, lo que lleva a
interpretar que el propio Tribunal reconoce que, en esta parte de su
pronunciamiento (a partir del considerando N°18 del voto de la mayoría), no
está propiamente ejerciendo la función jurisdiccional, es decir resolviendo en
forma definitiva una controversia entre partes, mediante una decisión
investida, entre otros caracteres, de la autoridad de la cosa juzgada y de la
fuerza ejecutoria (véase Alsina, Hugo; “Tratado Teórico Práctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial”, Ediar, 1956, Tomo I,, pag. 32), sino más bien una
función de divulgación y esclarecimiento. En efecto, así ocurre cuando formula
ciertos recordatorios (consid. 20) y advertencias (consid. 22),cuando enuncia
ciertas pautas de interpretación (consid. 21 y 23), fija reglas de
procedimiento (consid. 24 a 28) y finalmente formula una exhortación a las
autoridades nacionales, provinciales y municipales y a los Poderes judiciales
Nacional, provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires.-----
Es bien sabido que
los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son vinculantes en la
causa en la que han sido dictados y obligan a las partes y a los tribunales
inferiores intervinientes, lo que implica además todo lo conducente para
hacerlos efectivos (C.S.J.N., Fallos 189:292); pero no es posible
sostener que en nuestro sistema jurídico esos fallos sean vinculantes para los
demás tribunales en otros casos, aunque sean análogos, porque no existe ninguna
norma, ni en la Constitución Nacional (desde que quedó derogada la reforma de
1949), ni en ninguna ley, que establezca el sistema del stare decisis del
Derecho Anglosajón.---------------------
Es más, la misma Corte
Suprema ha dicho que “la facultad de interpretación de los jueces y tribunales
inferiores, no tiene más limitación que la que resulta de su propia
condición de magistrados, y en tal concepto pueden y deben poner en ejercicio
todas sus aptitudes y medios de investigación legal, científica o de otro
orden, para interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta sus propias
convicciones” (C.S.J.N., “Ferrocarril del Sud c/ Pedro U. Draque y Cía.” Fallos
131:109; en igual sentido Fallos 253:206; 255:187 y 263:255). Muy
especialmente ha sostenido la Corte que sus fallos carecen de fuerza vinculante
para los tribunales locales en materia de Derecho Público local ( Fallos
304:1459). Es verdad también que en otras muchas ocasiones la Corte
Suprema ha hecho referencia a un “deber moral” (C.S.J.N., Fallos 25:368)
de los jueces inferiores de conformar sus decisiones a las que ella ha
adoptado en casos análogos, salvo que hubiese motivos valederos para apartarse
y que también ha hablado de un “deber institucional” (C.S.J.N., Fallos
212:59; Fallos 212:160) en el mismo sentido.--------------------------
En consecuencia, teniendo
en cuenta por un lado el carácter no rigurosamente jurisdiccional que en mi
opinión tiene la parte exhortativa de la sentencia de la Corte Suprema y que,
por otra parte, en nuestro país no rige el sistema de jurisprudencia vinculante
sino, en todo caso, el del “sometimiento condicionado como deber moral o
institucional” (véase Sagués, Néstor; “Derecho Procesal Constitucional”,
Astrea, 1992, Tomo 1, pag. 193 y sgtes.), anticipo que mi voto no se va ajustar
a las indicaciones que ha dado el Alto Tribunal en su exhortación
final.-------------------------------------
En mi opinión es legítimo y
válido que esta cámara se aparte, como lo propongo, de los lineamientos dados
por la Corte Nacional, entre otras cosas porque la postura que propicio se
funda en la necesidad de tener en cuenta las normas de Derecho Público
local (constitucionales y legales) que el Máximo Tribunal Nacional no pudo
tener en cuenta al realizar su exhortación genérica a todas las autoridades
nacionales, provinciales y municipales. Ello implica, indudablemente, que
el apartamiento se funda en razones no examinadas ni resueltas por la Corte
Nacional en el precedente “F.A.L.” (C.S.J.N., 26/10/89, ED, 136-453, con nota
de Bidart Campos: “La autoridad del derecho judicial de la Corte Suprema”), que
se vinculan con el ámbito de los poderes conservados por el Estado Provincial y
que hacen a su autonomía institucional y política (arts. 5, 122, 122 y cc.
C.N.).------------------------------------------------------------
4.2 El caso de autos
constituye un conflicto de derechos entre dos personas.----------
Para comenzar el abordaje de la
cuestión de fondo que se debate en autos es necesario precisar que está fuera
de toda duda que nos encontramos ante un conflicto de derechos entre dos
personas. Por un lado tenemos a una persona concebida y no nacida, que
desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico es un “niño”, en virtud
de lo dispuesto en la declaración interpretativa contenida en el art. 2 de la
Ley 23.849 que aprobó la Convención de los Derechos del Niño del 20 de
noviembre de 1989, norma ésta que goza de jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22 C.N.). Por otro lado tenemos a su madre cuya salud se encontraría
en riesgo o que manifiesta haber sido víctima de una violación en virtud de la
cual concibió a ese niño.----
Pero enfocar la
cuestión desde la perspectiva de un conflicto entre los derechos de un niño y
su madre, es decir entre dos personas humanas concretas de carne y hueso, trae
sin lugar a dudas fuertes consecuencias. En efecto, Ernesto Garzón Valdés
nos dice, en este sentido, que “el con¬cepto de dignidad humana tiene un
carácter adscriptivo y no descriptivo” (Garzón Valdés, Ernesto, “¿Cuál es la
relevancia moral del concepto de dignidad humana?“), de manera que la verdad de
la afirmación de que un ser determinado pertenece a la especie humana, arrastra
conceptualmente consigo la adscripción de dignidad, de forma tal que sería contradictorio
decir que ese ser es humano pero carece de dignidad. Por eso demuestra
este autor que “la deshumanización es el mejor medio inmunizante contra toda
posible acusación de violación de la dignidad humana: no puede violarse ninguna
dignidad de seres que no son personas”. Cada vez que se ha procurado
justificar una afrenta grave contra la dignidad humana, el argumento del
agresor ha sido negarle humanidad a la víctima; así se justificó en la antigua
Roma la tortura a los esclavos; por igual razón Juan Ginés de Sepúlveda
degradaba a los indígenas americanos a la categoría de simios y David Hume
comparaba a los africanos con los loros; de la misma manera el nazismo utilizó
la expresión "Unmensch" ("no-humano") para designar a los
judíos y “justificar” su exterminio.
Pero el
ordenamiento jurídico argentino, lejos de incurrir en tremenda atrocidad con
los niños por nacer, les ha reconocido su condición de personas, portadoras de
dignidad humana y de los derechos que le son inherentes:------------------------------------------------
1º) El artículo 75 inciso
23 C.N. impone al Congreso la obligación de establecer “un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental...” y, aunque la redacción no es del todo feliz, el texto no deja
lugar a dudas que para la Constitución Argentina, durante el embarazo hay dos
personas dignas de protección especial: el niño y la madre.------------
2º) La
Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional (art. 75
inc. 22 C.N.) establece en su preámbulo que “el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.-----------------------
3º) La ya
mencionada declaración interpretativa que contiene el art. 2 de la ley 23.849,
aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que para la
República Argentina el art. 1 de esa Convención es interpretada en el sentido
de que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción
y hasta los 18 años de edad”.------------------------------------------------------
Esta
disposición, si bien contenida en una ley, también integra el “bloque de
constitucionalidad”, ya que los documentos y tratados a que se refiere el
artículo 75 inciso 22 C.N. tienen jerarquía constitucional “en las condiciones
de su vigencia”, es decir, en las condiciones en que ellos rigen para nuestro
país.---------------
En el fallo dictado en el
caso “F.A.L.” la Corte ha señalado lacónicamente que esa norma “no constituye
una reserva” porque la Argentina “respecto del art. 1 se limitó a plasmar una
declaración interpretativa”, pero ha omitido señalar si ello importa diversidad
de efectos jurídicos y, en su caso, cuáles serían los efectos de las “reservas”
y cuáles los de las “declaraciones interpretativas”. Me permito destacar cómo
el voto mayoritario de la Corte Suprema, que en gran parte de sus fundamentos
acoge y reproduce como propios muchos de los argumentos del planteo recursivo
de la Defensora General de la Nación que asumió la representación de la niña
que fuera víctima de la violación, en lo que hace a la interpretación de los
alcances jurídicos del art. 2 de la ley 23.849 señaló –al igual que la
funcionaria recurrente- que la interpretación del art. 1 de la Convención
no es una reserva sino una declaración interpretativa, pero no reprodujo la
conclusión que la funcionaria pretendió derivar de esa distinción, al decir que
por eso esa norma no tiene jerarquía constitucional ni efecto jurídico alguno.-----------------------------
El voto mayoritario de la
Corte ha querido –deliberadamente a mi entender- guardar distancia de la
errónea argumentación de la Defensoría General de la Nación y por eso ha
omitido toda referencia expresa con respecto a las consecuencias que se derivan
del carácter de “reserva” o de “declaración interpretativa” que se le
asigne a la norma que nos ocupa.--------------------------------------------------
Por eso, ante el
silencio que en este punto guarda el Alto Tribunal, es forzoso que la cámara
haga su propia interpretación de la cuestión. Para ello debemos partir de
la norma del art. 2.d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que dispone textualmente que “se entiende por reserva una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado
al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del Tratado en su aplicación a ese Estado”.-------------
Manuel Diez de Velasco ha
destacado el carácter no formalista del concepto de reserva que adopta la
Convención de Viena y dice que “la definición adquiere así un carácter
amplio, comprendiendo no sólo las reservas que excluyen la aplicación de
cláusulas, sino también las llamadas declaraciones interpretativas siempre que
éstas, al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones tienen
para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance de tal aplicación,
modificando los efectos jurídicos de ciertas disposiciones” (Diez de Velasco,
Manuel; “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Tecnos, Madrid, 1999,
12ª edición, pag. 144).------------------------------------------------------------
Entonces, fácilmente
podemos verificar que la declaración interpretativa que nos ocupa le da una
precisión indubitable al momento inicial de tutela de los derechos del niño e
incide sobre los efectos jurídicos del artículo 1º de ese Tratado. Si admitimos que,
teniendo en cuenta el texto del preámbulo de la Convención, sus cláusulas
protegen por igual a los niños nacidos y a los por nacer, podemos
concluir que la declaración interpretativa de que se trata es superflua, porque
no modifica los compromisos asumidos por la Nación ya que del conjunto de la
Convención se desprende que ésta tutela como niño a todo ser humano desde su concepción
y hasta los dieciocho años. Ahora bien, si desconociéramos efectos
jurídicos a las manifestaciones que se hacen en el preámbulo de la Convención,
no puede dudarse que esta declaración unilateral del Estado Argentino, que
tiene la virtualidad de no tolerar interpretaciones que sostengan que antes del
nacimiento no hay un niño, amplía los compromisos asumidos por el Estado,
extendiendo su tutela.----------------------------------------
En definitiva, no parece haber más que una opción
entre dos alternativas: o bien entendemos que la Convención de los Derechos del
Niño por sí misma y en virtud del contenido de su preámbulo incluye bajo su
tutela a los niños por nacer, como regla obligatoria para todos los países
signatarios o, de lo contrario, debemos entender que ello es así sólo
para la República Argentina que, con su declaración interpretativa ha
modificado para sí los efectos y alcances de los compromisos asumidos, con el
asentimiento de la Comunidad Internacional.---------------------------------------------------------
Por otra parte y en lo que hace a los efectos de la declaración
interpretativa en cuanto al Derecho Constitucional interno, el hecho de que la
Ley Nº 23.849 haya sido sancionada, promulgada y publicada en 1990, es decir
antes de que tuvieran lugar las deliberaciones de la Convención Constituyente
de 1994, que dispuso darles jerarquía constitucional a sus disposiciones,
refuerza claramente la idea de que estuvo en la voluntad del constituyente
otorgarle esa jerarquía normativa a la declaración según la cual a partir de la
concepción ya hay un niño, titular de todos los derechos que se mencionan en el
pacto constitucionalizado y de todos los demás que se reconocen a todo hombre
por los demás tratados y por la propia Constitución Nacional como inherentes a
la dignidad natural de la persona
humana.--------------------------------------------------------
4º)En la misma jerarquía
normativa se ubica el artículo 4º de la Convención Americana de Derechos
Humanos según el cual “toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción...”.-------------------------------------------------------
Además de las normas
de jerarquía constitucional mencionadas, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha reconocido en forma reiterada la condición de
persona humana del niño por nacer. Así en “T.S. c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires s/ Amparo” (C.S.J.N., 11/1/2001, Fallos T.324, pág. 5), en “El
Portal de Belén Asociación Civil c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación – Amparo” (C.S.J.N.; 5/3/2002; Fallos T. 325, pág. 292) y luego,
con la actual composición del Alto Tribunal en “Sánchez, Elvira Berta c/
Ministerio de Justicia y Ders. Humanos de la Nación” (C.S.J.N., 22/5/07, Fallos
T. 330, pág. 2304), donde se le reconoció a la actora, que ya había percibido
la indemnización prevista por la Ley 24.411 por el fallecimiento de su hija
como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas en el período 1974/1983,
el derecho a percibir también la indemnización por el fallecimiento de su nieto
no nacido. Más allá de los diversos argumentos en que se fundan los votos
de los Dres. Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Maqueda y Argibay, por una parte y
los de los Dres. Highton de Nolasco y Zaffaroni, por la otra, todos ellos
coinciden en la procedencia de la indemnización que reclamaba la Sra. Sánchez,
lo que implica reconocer que su nieto no nacido era una “persona fallecida como
consecuencia del accionar de las fuerzas armadas” y que quitarle la vida fue un
acto ilícito.-------------------
En el caso “F.A.L.” la
Corte Suprema no ha contradicho aquel principio, no ha negado la condición de
persona portadora de dignidad humana del niño por nacer, ni que sea titular de
derechos tutelados por el orden constitucional, sino que el esfuerzo se
encamina a buscar el modo de armonizarlo con otros principios constitucionales
y con los derechos de la madre. El voto mayoritario reconoce expresamente
la condición de sujeto de derecho del nasciturus y que el Estado debe darle
protección normativa, pero sostiene, refiriéndose al Pacto de San José de Costa
Rica, que “la Convención no quiso establecer una protección absoluta del
derecho a la vida de éste” (consid. 10). En los votos de la Dra. Argibay y del
Dr. Petracchi se alude reiteradamente al caso como “un severo conflicto de
intereses” y a la necesidad de considerar, no sólo “el derecho a la vida
de la persona por nacer” sino también “al otro extremo del conflicto”
(consid.13 del voto de Argibay y consid.9 del voto de Petracchi). Es
claro entonces que, pese a alguna cita en el considerando 5 del voto
mayoritario, que se hace del fallo de la Corte norteamericana en “Roe vs. Wade”
(410 U.S. 113; 1973), el pronunciamiento de la Corte Argentina adopta una
postura muy distinta con relación al reconocimiento de la humanidad del niño
por nacer.----
El hecho de que, salvo
algunas posturas de algunos de los amici curiae, el debate de autos esté
planteado en los términos de un conflicto de derechos y no desde el
desconocimiento de la condición humana del niño por nacer, saca a la cuestión
de lo que Laurence H. Tribe denominó “colisión entre absolutos” (“Abortion. The clash of absolutes”, W.W. Norton & Co., New York-London. 1992,
cit. por Bianchi, Alberto B., “En contra del aborto”, Ed. Abaco de R. Depalma.
Pag. 45).-------------------------------------------------------------
4.3 Normas de Derecho
Público de la Provincia de Córdoba que se refieren a la cuestión en debate.------------------------------
Muchas constituciones
provinciales han incorporado en sus textos un reconocimiento expreso de los
derechos de los niños por nacer. Así las de Buenos Aires (art. 12),
Catamarca (art. 65), Chaco (art. 15), Chubut (art. 18), Entre Ríos (art. 16),
Formosa (art. 5), Jujuy(art. 19), Río Negro (art. 59, Salta (art. 10), San Juan
(art. 4), San Luis (art. 13), Santiago del Estero (art. 16), Tierra del Fuego
(art. 14) y Tucumán (Preámbulo y arts. 40 y 146).---------------
La Provincia de Córdoba lo
ha hecho en su art. 4 que declara “inviolable” a “la vida desde su
concepción” e impone como deber especial de los poderes públicos “su
respeto y protección” , en el art. 19 que reconoce a todas las personas el
derecho “a la vida desde la concepción” y en el art. 59 que, al fijar las bases
constitucionales de las políticas especiales en materia de salud, dispone que
“el sistema de salud … incluye el control de los riesgos biologicos, sociales y
ambientales de todas las personas, desde su
concepción”.----------------------------------------------------------
Ahora bien, es sabido que
el poder constituyente de las provincias argentinas encuentra límites, no
sólo en los requerimientos de la naturaleza humana (dimensión antropológica) y
en la realidad social y cultural de su comunidad, sino también en normas de
derecho positivo de la Constitución Nacional a las que deben adecuarse
(art. 5 C.N.) porque tienen supremacía sobre los ordenamientos jurídicos
provinciales (art. 31 C.N.).------------------
De dichas normas se
desprende que, mientras en materia de forma de gobierno, la exigencia de la
Constitución Federal está conformada por pautas generales y amplias, que dejan
un margen importante dentro del cual cada provincia puede ensayar su propio
diseño institucional y de ninguna manera exigen que las instituciones
provinciales sean idénticas a las de la Constitución Nacional, en materia de
principios, derechos y garantías es evidente que la Constitución Federal avanza
mucho más, porque no se limita a fijar un marco general, sino que regula los
contenidos. Así el preámbulo, los artículos de la primera parte de la
Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía
constitucional conforman un conjunto normativo con vigencia directa e inmediata
en todo el territorio de la Nación, con total prescindencia de lo que dispongan
al respecto las constituciones locales y, además, dotado de la supremacía que
le confiere el art. 31 C.N. sobre cualquier norma provincial.-----------------------------------------------------------
Pero Joaquín V.
González, refiriéndose a las declaraciones, derechos y garantías de las
constituciones provinciales, entiende que la Constitución Nacional “no exige,
ni puede exigir que sean idénticas… Porque la constitución de una provincia es
un código que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural
que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de
soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y extensos de
fundar la Nación. Luego, dentro del molde jurídico del código de derechos
y poderes de ésta, cabe la más grande variedad, toda la que pueda nacer de la
diversidad de caracteres físicos, sociales e históricos de cada región o provincia
o de sus particulares anhelos o aptitudes colectivos” y agrega que con su
originalidad y diversidad en materia de declaraciones, derechos y garantías las
constituciones provinciales “concurren al desarrollo, vigor y perfeccionamiento
de la vida nacional y reflejan sus influencias sobre el progreso del derecho
público de la Nación entera” (González, Joaquín V.; “Manual de la Constitución
Argentina” en “Obras Completas”, Univ. Nac. de La Plata, Bs. As., 1935, Vol.
III, pag. 574).-----------------------------------------------------------------
El pensamiento de Arturo M.
Bas se aproxima al del Maestro riojano cuando reconoce que “las
conveniencias o particularidades de cada provincia pueden reclamar
reconocimiento de derechos y garantías especiales, no incluidos en el Estatuto
nacional, y que concordantes con el mismo, no pueden siquiera ser conceptuados
como consecuencia de los que el último establece. Ellos deben ser la materia
del capítulo preliminar o la portada de las constituciones de provincia” (Bas,
Arturo M., “El Derecho Federal Argentino – Nación y Provincias”, Valerio
Abeledo Editor, Bs.As. 1927, pag. 70).----------------------
En general podemos
decir que las provincias no pueden desconocer, ni limitar de ninguna manera los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, pero sí está
dentro de sus atribuciones ampliar el ámbito de protección, por lo que la
cuestión se resuelve mediante la aplicación del principio “pro homine” que, en
caso de divergencia entre normas otorga siempre prioridad a aquella que otorga
una tutela más amplia a la persona humana, de manera tal que si una
constitución de provincia reconoce cualquier derecho con mayor
amplitud que la Constitución Nacional, prevalecerá la norma local, salvo
que ésta haya sido dictada invadiendo el constituyente local el ámbito de
poderes delegados en el Gobierno Federal, caso en que la norma provincial,
aunque otorgue mayor protección a la persona, será inconstitucional; es el caso
del art. 58 de la Constitución de Córdoba (C.S.J.N., 19/3/02 en “Banco del
Suquía S.A. c/ Tomassini – P.V.E.”, Foro de Córdoba Nº75, pag. 101).-----------------------------
Ahora bien, si juzgamos desde este punto de vista a las disposiciones de
los arts. 4 y 19 inc. 1° de la Constitución de Córdoba, lejos de hallarse
alguna incompatibilidad o contradicción entre las normas constitucionales
locales y las del bloque de constitucionalidad federal, que han sido
analizadas en el punto 4.2 precedente, podemos apreciar que hay una armonía total.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir en las normas locales un énfasis
mayor en el deber de los órganos estatales de respetar y proteger el derecho a
la vida de los niños por nacer y muy especialmente en materia de
políticas de salud.---------------------------------------------------
En efecto, hemos visto que
del art. 75 inc. 23 C.N. se desprende –y así lo ha reconocido reiteradamente la
Corte Suprema de Justicia de la Nación incluso en el mismo caso “F.A.L.”- el
reconocimiento de la condición de persona humana del niño por nacer y ello está
en armonía con las previsiones de otras normas de jerarquía constitucional,
como el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y muy
especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño cuyas disposiciones
–como hemos visto- sea por la manifestación que contiene en su preámbulo sobre
la necesidad de brindar “protección y cuidado especiales” a los niños “tanto
antes como después del nacimiento”, sea en virtud de la declaración
interpretativa (con iguales alcances que una reserva según el art. 2.d)
de la Convención de Viena), resultan aplicables en tutela de los derechos de
los niños por nacer, al menos para nuestro país.--------------------------------
Lo dicho nos lleva a concluir que los arts. 4, 19 y 59 de la
Constitución de la Provincia de Córdoba pasan sobradamente con éxito el control
de constitucionalidad y convencionalidad, porque resultan armónicas con el
sistema normativo de protección de los derechos fundamentales del hombre, tanto
a nivel de la Constitución Nacional, como de los tratados con jerarquía
constitucional. Además, el mayor énfasis en la protección de los derechos
del niño por nacer que se percibe en las normas locales tiene plena validez en
virtud del principio pro homine.-------------------------------------------------
En este mismo sentido se ha
pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México cuando rechazó
la acción de inconstitucionalidad intentada por un grupo de legisladores del
Estado de San Luis Potosí en contra del art. 16 de la Constitución estadual
que, en términos semejantes a los de las normas citadas de la Constitución
cordobesa, dispone que “respeta y protege” la vida humana “desde el momento de
su inicio en la concepción” (S.C.J.N. México, Acciòn de Inconstitucionalidad
nº62/2009, Resoluciòn de fecha 29/09/2011 –expte. 62/2009 http://www.scjn.gob.mx/Paginas/Inicio.aspx y/o http://www2.scjn.gob.mx/red2/ expedientes/)
. Cabe señalar la importancia que tiene como precedente el fallo citado,
por provenir del màximo tribunal nacional de un país que, como el nuestro, es
parte de la Convención Americana de Derechos Humanos y, también como el
nuestro, ha adoptado la forma de estado federal.----------------------
Entre los fundamentos de los
votos que conforman la mayoría se dice allí que esa norma de la Constitución
local “es constitucional porque el hecho de que la Constitución Federal no
precise desde qué momento inicia la vida, no significa impedimento alguno para
el legislador local de definirlo en los términos en que lo hace en uso de su
libertad de autodeterminación y sujeto al debido respeto al núcleo esencial de
este derecho que comprende a la vida humana en toda su extensión” y agrega
luego que “esta norma declarativa se apega a la Constitución General de la
República y a los diversos tratados suscritos por el Estado Mexicano, que como
ya ha quedado analizado con anterioridad, consagran el derecho a la vida y la
protegen desde el momento mismo de la concepción” (Voto del Ministro Sergio
Salvador Aguirre Anguiano).----------------------------------------------------
Otro de los votos que conforman
la mayoría se hace cargo de la diversidad de regulaciones que pueden surgir
entre las entidades federativas, pero las explica diciendo que “las
características entre las diversas regiones que conforman la Federación distan
entre sí, por aspectos que van desde su grado de desarrollo, recursos humanos o
financieros, hasta la misma pluralidad cultural, que en cada entidad se
conforma con personas de diversos orígenes y credos, costumbres, maneras de
vivir, actuar y de pensar” y por eso concluye que “no debe temerse a esa
diferenciación, pues la extensión o amplitud se da en el marco de la
Constitución Federal y Tratados Internacionales, por lo cual, los principios
constitucionales y la universalidad de los derechos humanos se encuentran
garantizados” (Voto del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo).---------------------------------------
Asumida entonces la validez de las citadas normas constitucionales
locales de esta Provincia de Córdoba, es forzoso concluir también en la validez
de la Ley Provincial Nº 6222 sobre Salud Pública, que en su art. 5 inc.
b) les impone a todas “las personas que ejercen las profesiones y actividades
afines a la salud” la obligación de “respetar el derecho del paciente a la vida
física y espiritual desde la concepción” y, en consecuencia les prohíbe en el
art. 7 inc. d) “practicar, colaborar, propiciar o inducir la interrupción de la
gestación por cualquier procedimiento”. Estas normas legales se muestran
claramente como una reglamentación razonable, casi diría necesaria, de aquellos
principios constitucionales y, por tanto, su compatibilidad con la norma
–también válida- de la Constitución local ratifica su plena validez jurìdica.—
4.4 Atribuciones del
Gobierno Federal y de la Provincia en la materia que nos ocupa.---------------------------------------------
A primera vista podría
pensarse que existe incompatibilidad total y absoluta entre las previsiones del
art. 86 del Código Penal y las normas constitucionales y legales de la
Provincia de Córdoba que protegen a los niños por nacer. Esa es la idea
que subyace, tanto en la integralidad del planteo de la asociación amparista,
cuanto en los de la demandada y tercera
coadyuvante.--------------------------------
Pero en realidad no es así, si nos atenemos al sistema de reparto de potestades de nuestro régimen federal que pivota sobre el art. 121 C.N. y la ampliamente generalizada concepción del federalismo como sistema que permite conciliar la unión y la diversidad preservándolas simultáneamente (sobre esta concepción véase Hernández, Antonio M., “Federalismo y constitucionalismo provincial”, Abeledo Perrot, 2009, pag. 8).------------------------------------------------
En efecto, por el art. 75 inc. 12 C.N., las provincias han delegado en el Gobierno Federal la potestad de dictar los códigos de fondo. En lo que aquí nos interesa, el legislador federal ha reconocido siempre la personalidad jurídica y los derechos de los niños por nacer (arts. 63, 70 y cc. C.Civil), aunque por razones prácticas haya condicionado a su nacimiento con vida la adquisición de algunos derechos patrimonial (jamás los derechos fundamentales que son reconocidos por la Constitución); también ha tipificado como delito el atentado contra la vida del niño por nacer (arts.85/88 C. Penal), previendo que cuando concurran determinadas circunstancias de hecho (incisos 1° y 2° del art. 86 del C.Penal) el aborto no es punible. Se trata de excusas absolutorias o impedimentos para la punibilidad de determinadas conductas en circunstancias en las cuales el Estado prácticamente “renuncia” a ejercer en ellas el ius puniendi por consideraciones políticas, es decir: para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes.--------------------------------------------
Pero en realidad no es así, si nos atenemos al sistema de reparto de potestades de nuestro régimen federal que pivota sobre el art. 121 C.N. y la ampliamente generalizada concepción del federalismo como sistema que permite conciliar la unión y la diversidad preservándolas simultáneamente (sobre esta concepción véase Hernández, Antonio M., “Federalismo y constitucionalismo provincial”, Abeledo Perrot, 2009, pag. 8).------------------------------------------------
En efecto, por el art. 75 inc. 12 C.N., las provincias han delegado en el Gobierno Federal la potestad de dictar los códigos de fondo. En lo que aquí nos interesa, el legislador federal ha reconocido siempre la personalidad jurídica y los derechos de los niños por nacer (arts. 63, 70 y cc. C.Civil), aunque por razones prácticas haya condicionado a su nacimiento con vida la adquisición de algunos derechos patrimonial (jamás los derechos fundamentales que son reconocidos por la Constitución); también ha tipificado como delito el atentado contra la vida del niño por nacer (arts.85/88 C. Penal), previendo que cuando concurran determinadas circunstancias de hecho (incisos 1° y 2° del art. 86 del C.Penal) el aborto no es punible. Se trata de excusas absolutorias o impedimentos para la punibilidad de determinadas conductas en circunstancias en las cuales el Estado prácticamente “renuncia” a ejercer en ellas el ius puniendi por consideraciones políticas, es decir: para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes.--------------------------------------------
Si el Congreso de la Nación tiene
potestades delegadas para legislar en materia penal, sólo él puede determinar
cuándo una conducta es merecedora de sanción penal y cuándo no lo es. Ahora bien, el hecho de que el
legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente
la transforma a ésta en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho
exigible. “La no punibilidad de un delito no obsta a su antijuridicidad.
Por ejemplo, si bien el art. 34 del Código Penal establece como no punibles
aquellos delitos en los que su autor obrase con estado de emoción violenta que
le impida comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones, la no
punibilidad de esos delitos no significa que, ante un homicidio que un
ciudadano incurso en emoción violenta habrá de perpetrar de modo inminente, las
autoridades anoticiadas del peligro puedan permanecer pasivas; al contrario,
deberán intervenir y evitarlo” (Chiesa, José María; “Sobre la insólita
invención de un derecho constitucional al aborto diplomado por parte de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una reflexión a la luz de la teoría general del Derecho”, E.D.,
20/4/2012, pag.4).------------------------
Es que un hecho no punible según la ley penal o incluso no
tipificado como delito, puede de todos modos contrariar el orden jurídico y, en
consecuencia, ser de todos modos ilícito, si atenta contra derechos de terceros
o contra algún bien jurídicamente protegido (orden o moral públicos) por otra
rama del derecho (art. 19 C.N.). De lo contrario tendríamos que sostener
que, mientras no se ocasione un daño, es lícito conducir un vehículo en la vía
pública a velocidad excesiva o vender al público alimentos que no han pasado
por los controles bromatológicos y no han mantenido la cadena de frío.----
También es sabido que un hecho no sancionado como delito penal puede, de todos modos, configurar un delito civil, en tanto se trate de un “acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro” (art. 1072 del C.Civil) y, en consecuencia, generar la obligación de indemnizar el daño causado directa o indirectamente (art. 1079 del C.Civil).---------------------
También es sabido que un hecho no sancionado como delito penal puede, de todos modos, configurar un delito civil, en tanto se trate de un “acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro” (art. 1072 del C.Civil) y, en consecuencia, generar la obligación de indemnizar el daño causado directa o indirectamente (art. 1079 del C.Civil).---------------------
El aborto, aún cuando concurran las circunstancias que configuran las
excusas absolutorias de los incisos 1° y 2° del art. 86 del C. Penal, importa
quitarle la vida a otro ser humano y, por tanto es una conducta antijurídica,
aunque más no fuera porque viola el principio alterum non laedere. ¿Qué mayor
daño puede ocasionársele a otra persona que quitarle la vida? Por tanto
puede configurar un delito civil y generar la obligación de indemnizar el
daño material y moral (arts. 1077, 1078, 1079, 1081 y cc.
C.Civil).-------------------
De ahí que es innegable que existe una inmensa distancia entre
desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero
la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que
se proporcionen los medios materiales para ejecutarla. De no ser así,
podríamos decir también que a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en el caso “Arriola” (C.S.J.N., Fallos 332; 1963) que declaró
inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para consumo
personal, el consumidor de estupefacientes no solo está exento de pena sino que
tiene derecho a que el Estado le provea esas substancias en cantidad y calidad
adecuada, para no incurrir en una violación al principio de igualdad entre
quienes tienen recursos para comprarlas y quienes no y al derecho a la salud y
a la vida de estos últimos que, a falta de medios para adquirir estupefacientes
de buena calidad, se verían obligados a adquirir otros de calidad inferior que
ponen en serio riesgo su salud y su
vida.--------------------------------------------
Esas son las razones por
las cuales las normas provinciales arriba citadas, que prohíben la práctica del
aborto en el ámbito del sistema de salud de la provincia aún en los
supuestos en los que ella no es punible para el Código Penal, no resultan
incompatibles con el derecho de fondo. Reitero: el Código Penal no otorga una autorización para
abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos aún, confiere un
derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habrá sanción
penal, pero eso no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho
Público local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos
como actos antijurídicos que continúan siendo, aunque se los haya eximido de
pena.-----------------
Toda pretensión de lograr forzadamente una uniformidad legislativa que
pase por alto las declaraciones, derechos y garantías que válidamente ha
reconocido la Constitución Provincial importará un avasallamiento de la
autonomía local y una violación a la forma federal de
Estado.----------------------------------------------------
Poco tiempo después de sancionada
la reforma constitucional de Córdoba de 1987, que introdujo las normas citadas
en el punto 4.3 precedente, el Maestro Pedro J. Frías señalaba con su natural
agudeza y poder de síntesis, lo siguiente: “Es mérito de algunas constituciones
provinciales, entre ellas la de Córdoba, declarar que ‘la vida desde su
concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son
inviolables’ (art. 4). Sólo cabe comentar que siendo la desincriminación del
aborto competencia del Congreso Nacional, en caso de que así lo hiciera total o
parcialmente, la prohibición provincial sólo tendría validez dentro de sus
políticas de salud” (Frías, Pedro J., “La Nueva Constitución de Córdoba”, ed.
Marcos Lerner, Cba., 1988, pag. 14).----------------------------------
No porque el legislador nacional
haya dispuesto que, en ciertas condiciones, no es punible el aborto, éste deja
de ser la privación de la vida de un niño. Por eso, si el Estado Provincial
concurriera en auxilio de quien quiera atentar contra la vida de un niño, mal
podría considerarse que cumple con el mandato constitucional de “respetar y
proteger” la inviolabilidad de esa vida, como se lo manda el art. 4 de la C.
Pcial. y, menos aún el de
ajustar sus políticas de salud a los lineamientos fijados por el art. 59 de la
C.Pcial., que la obliga a prevenir los riesgos “de todas las personas, desde su
concepción”. De lo dicho se concluye que, para nuestra Constitución, la
dignidad de la persona, desde que es concebida y hasta su muerte, genera para
la comunidad en general y para el Estado en particular, deberes de abstención
(“respeto”) y deberes positivos o de acción
(“protección”).---------------------------------------------
Si la decisión del Congreso
Nacional, al eximir de pena al aborto en determinadas circunstancias, o aún la
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al interpretar de cierta manera
el Código Penal, prevalecieran sobre el mandato expreso de la Constitución
Provincial de proteger la vida de los niños por nacer y sobre las leyes locales
que lo reglamentan, ningún sentido tendría la forma federal de Estado (art. 1
C.N.) y la consecuente autonomía institucional de la Provincia (arts. 5, 121,
122 y 123 C.N.), máxime tratándose –como ocurre en el caso de autos- de una
cuestión que hace a las políticas de salud, materia respecto de la cual la
Constitución Provincial ha reafirmado de manera explícita que conserva el poder
de policía en materia de legislación y administración.--------
En síntesis: el Gobierno Federal puede decidir si
desincrimina o no el aborto en determinadas circunstancias, pero de ahí a
imponerle a la Provincia que, a través de sus instituciones sanitarias, deba
acudir en auxilio material y positivo de quien desee cometer el aborto, hay una
inmensa distancia, máxime cuando esto es clara y manifiestamente reñido con
disposiciones explícitas de la Constitución local. Lo primero es acorde
con las reglas constitucionales de reparto de atribuciones entre el Gobierno
Central y las Provincias, lo segundo es franca y abiertamente violatorio de
esas reglas e importa una pretensión de avasallar la autonomía de la
Provincia.------------------------------------------------------------
La Provincia de Córdoba ha adoptado en la materia una política que se ajusta a las previsiones de su Constitución, que tutela sin lugar a dudas los derechos humanos del niño por nacer, sin omitir la debida consideración con respecto al otro extremo del conflicto (para decirlo con las palabras de la Dra. Argibay en su voto. Es que –como bien lo sostiene el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 1033/1088,la solución de “hacerla abortar” normalmente acarrea una huella psicológica y además, favorece un “ocultamiento” del verdadero problema subyacente en la mayoría de los casos, que es la existencia de situaciones de violencia familiar deja impunes a sus responsables y favorece con el silencio su continuidad. La solución que adopta el orden jurídico de Córdoba hace visible el verdadero problema y permite que se brinden a la mujer víctima de esa violencia, medidas adecuadas de protección y contención.-------------------------------------------
La Provincia de Córdoba ha adoptado en la materia una política que se ajusta a las previsiones de su Constitución, que tutela sin lugar a dudas los derechos humanos del niño por nacer, sin omitir la debida consideración con respecto al otro extremo del conflicto (para decirlo con las palabras de la Dra. Argibay en su voto. Es que –como bien lo sostiene el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 1033/1088,la solución de “hacerla abortar” normalmente acarrea una huella psicológica y además, favorece un “ocultamiento” del verdadero problema subyacente en la mayoría de los casos, que es la existencia de situaciones de violencia familiar deja impunes a sus responsables y favorece con el silencio su continuidad. La solución que adopta el orden jurídico de Córdoba hace visible el verdadero problema y permite que se brinden a la mujer víctima de esa violencia, medidas adecuadas de protección y contención.-------------------------------------------
Coincido entonces con el
criterio que ha sostenido el Ministerio Público en esta sede, en cuanto a que
la política que señala la Constitución local resulta, por esas razones, la que
mejor se adecua al logro de los objetivos que se proponen la Convención
Interamericana de Erradicación de la Violencia de la Mujer y las Leyes
Nacionales 26.485 y 24.417 de Violencia Familiar y la Ley Provincial
9283.-----------------------------------------------------------------
Lo dicho pone de manifiesto que
la Provincia de Córdoba, no sólo tiene atribuciones para fijar sus propias
políticas en materia de salud conforme a su propia Constitución, con sus
principios y valores, sino que –además- claramente lo ha hecho con un criterio
que compatibiliza razonablemente los derechos e intereses de ambos extremos del
conflicto, con miras al logro del Bien Común. En consecuencia, mal podría
sostenerse que el contenido de una norma del Código Penal o su interpretación
por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pudiera tener la
virtualidad de dar por tierra con todo el orden jurídico de la Provincia.---------------------------
4.5 Inconstitucionalidad
provincial de la Resolución Ministerial e ilegitimidad manifiesta del acto
lesivo.----------------
Hemos concluido en los puntos
precedentes que los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial son
normas que la Provincia de Córdoba ha dictado válidamente entre las bases de su
orden constitucional y, en consecuencia, guardan armonía con la Constitución
Nacional y demás normas que integran el bloque de constitucionalidad federal;
que, además, la Ley Provincial N° 6222 constituye una reglamentación razonable
de aquellas normas constitucionales y, también, que la mayor o menor amplitud
que las autoridades del Gobierno Federal decidan darle a las excusas
absolutorias del aborto ninguna incidencia puede tener en las políticas de
salud de la Provincia y menos aún con los que fija la propia Constitución
Provincial.---------------------------------------
De esas premisas no podemos si no concluir, coincidiendo en esto con la
Sra. Asesora Letrada interviniente, que la Resolución del Ministerio de Salud
N° 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado “Guía de Procedimiento
para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible,
según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la
Nación” es claramente inconstitucional porque el Poder Ejecutivo local se ha
excedido en sus atribuciones ya que, aún con el propósito de ajustarse
estrictamente a los lineamientos sentados por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el caso F.A.L., no podía dictar una norma reglamentaria que
abiertamente contradice, no sólo el espíritu, sino la letra explícita de los
arts. 5 inc. b) y 7 inc. d) de la Ley 6222. Ello nos lleva a coincidir con
Justo Laje Anaya cuando dice que Córdoba y otras provincias, que con alguna
celeridad se ocuparon de sancionar administrativamente estos “protocolos sobre
aborto no punible” han “actuado con cierta precipitación” porque, se pregunta
“¿Qué podría ocurrir si el Poder Legislativo resolviera no aceptar el criterio
de la Corte y dejara las cosas sobre el aborto impune del art. 86, tal como
están? Ya se sabe que una resolución judicial no es ley, porque otro es su
carácter” (Laje Anaya, Justo; “Los protocolos sobre aborto no punible”, Zeus
Córdoba, n° 497, 21 de agosto de 2012, pag.
199).------------------------------------------------------------
Ahora bien, esa precipitación se torna más grave tan pronto comprobamos
que los contenidos de la “Guía” que nos ocupa también resultan incompatibles
con los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial, por lo que ni
siquiera la Legislatura local hubiera podido válidamente establecer el régimen
que establece la reglamentación en cuestión, porque de ninguna manera podría
superar el test de razonabilidad esa
norma que le impone al Estado el deber prestacional de ejecutar el aborto que
una madre ha decidido llevar a cabo, en los casos contemplados en el art. 86
del Código Penal según la denominada “interpretación amplia”. Más aún si
para el supuesto de violación basta una simple declaración jurada aún a riesgo
de que existan “casos fabricados”.---
Tan escasa consideración
para con la vida del niño por nacer no resulta compatible, más aún es
absolutamente inconciliable, con las ya citadas normas constitucionales que le
ordenan a los poderes públicos en especial, respetar y proteger esa
vida.-----------
Ha quedado de manifiesto entonces que la resolución ministerial de que se trata es inconstitucional, no sólo porque al contradecir la ley provincial 6222, violenta el reparto de atribuciones entre los poderes del Estado Provincial, sino además y sobre todo, porque en su contenido se aparta abiertamente del mandato de los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial de respetar y proteger la vida de los niños por nacer. De ahí que se verifica con toda claridad que la vigencia de dicha reglamentación administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el derecho a la vida de los niños por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales salta a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, estamos frente a un supuesto de ilegitimidad manifiesta del acto lesivo, que torna procedente sustancialmente la acción de amparo intentada.-------------
Ha quedado de manifiesto entonces que la resolución ministerial de que se trata es inconstitucional, no sólo porque al contradecir la ley provincial 6222, violenta el reparto de atribuciones entre los poderes del Estado Provincial, sino además y sobre todo, porque en su contenido se aparta abiertamente del mandato de los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la Constitución Provincial de respetar y proteger la vida de los niños por nacer. De ahí que se verifica con toda claridad que la vigencia de dicha reglamentación administrativa constituye una amenaza inminente y grave para el derecho a la vida de los niños por nacer y, como la incompatibilidad con la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales salta a la vista sin necesidad de mayor debate o prueba, estamos frente a un supuesto de ilegitimidad manifiesta del acto lesivo, que torna procedente sustancialmente la acción de amparo intentada.-------------
4.6 El argumento de la
responsabilidad internacional que podría generar la protección de la vida de
los niños por nacer.-------
Aunque resulte paradójico, tanto
la demandada, como la tercera coadyuvante y muchos de los amici curiae que han
expresado su opinión en autos, insisten en que proteger el derecho a la vida de
los niños por nacer haría incurrir en responsabilidad internacional a la
República Argentina por supuesta violación de derechos humanos, si para ello se
postergan otros derechos de las madres de esos niños tales como el derecho a la
salud, a la vida, a la libertad, seguridad e integridad personal, a estar libre
de violencia, a no ser sometida a tratos inhumanos, crueles o degradantes, a la
igualdad y no discriminación y a la intimidad.--------------------------------------
En el ya citado fallo de la Corte
Suprema Mexicana se ha resuelto que “ni la dignidad ni ninguno de los derechos
de la mujer se ve afectado por la protección de la vida a partir de la
concepción, ya que de ninguno de esos derechos puede derivarse una libertad
entendida como capacidad para decidir si desea o no interrumpir un embarazo,
esto es, el derecho de abortar” y agrega que “en la Constitución Federal y en
los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano no se establece
como derecho de la mujer el de decidir libremente si aborta o no” (S.C.J.N.
México, Acción de inconstitucionalidad nª62/2009, Resolución del 29/09/2011,
cit., voto del Ministro Sergio Salvador Aguirre
Anguiano).-----------------------
Ademàs, en cuanto al
planteo formulado en estos autos debo señalar que, salvo la invocación genérica
al derecho a la vida, sin explicar –ni menos aún acreditar- cómo, de qué manera
y en qué casos, el no practicar el aborto puede llevar necesariamente a la
pérdida de la vida de la madre, todos los demás derechos que se invocan
resultan en principio de jerarquía inferior al derecho que está en juego del
niño que es nada más y nada menos que su derecho a la vida, que “es el primer
derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva
que resulta garantizado por la Constitución Nacional, en tanto el hombre es eje
y centro de todo el sistema jurídico y un fin en sí mismo –más allá de su
naturaleza trascendente- por lo cual su persona es inviolable,
constituyendo un valor fundamental con respecto al que los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental” según lo ha dicho, parafraseando a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba (T.S.J., Sala Penal; “Vázquez, Rogelio Adrián p.s.a. homicidio culposo
– Rec. de casación”, Sent. N°113 del 25/11/03. Foro de Córdoba N°89, pag.
187).------------------------------------------------------
Debemos tener en cuenta que cada vez que se presenta uno de estos
conflictos entre los derechos de la madre que, salvo el derecho a la vida
reitero, tendrán carácter instrumental mientras que el derecho a la vida
del niño de naturaleza sustantiva, la primera generalmente invoca un real o
probable o hipotético menoscabo a esos derechos que, por duro, grave y
desgarrador que pueda parecernos en algunos casos, no se puede comparar con la
muerte segura que se le ocasionará al niño al practicarse el aborto.-----------------------
Pero además y por sobre todas las cosas, no
podemos perder de vista al buscar soluciones al conflicto de derechos, que por
el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño nuestro país se ha
obligado frente a la comunidad internacional a que los tribunales, las
autoridades administrativas y los órganos legislativos del Estado habrán de
atender al “interés superior del niño” como “condición
primordial”.----------------------------------------------------------
Los apelantes insisten en
que, de no ponerse en vigencia inmediatamente la “Guía” aprobada por el
Ministerio de Salud, la República Argentina incurriría en responsabilidad
internacional por no acatar el informe del 22/3/2010 del Comité de Derechos
Humanos, las observaciones finales para la Argentina del Comité de los Derechos
del Niño, la observación general n°14 del Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en
el caso “L.M.R.” de fecha 29/3/2011 y otros documentos de similar
naturaleza.----------------------------------
Pero no puedo compartir esa afirmación.
No desconozco el deber que tenemos los jueces de ejercer, aún de oficio, el
denominado “control de convencionalidad”, según la jurisprudencia sentada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de los casos “Almonacid
Arellano y otros vs. Chile” (26/09/2006) y “Trabajadores Cesados del Congreso
vs. Perú” (24/11/2006) y que al ejercer ese control los tribunales deben “tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención
Americana”, criterio éste que será luego asumido por nuestra Corte Suprema de
Justicia al fallar el caso “Mazzeo” en 2007 (C.S.J.N., Fallos 330:3248).
Sin embargo, de decir que los fallos del Tribunal Supranacional son una
“insoslayable pauta de interpretación”, a sostener que tienen fuerza vinculante
para todos los casos similares y aún cuando nuestro país no haya sido parte en
la causa, al estilo del sistema de los precedentes obligatorios o stare decisis
del Derecho anglosajón, hay una gran diferencia.----------------------------------
El tema de cuáles son los
efectos jurídicos de la jurisprudencia internacional en el Derecho interno de
nuestro país dista mucho de ser una cuestión pacífica, ya que hay posturas
totalmente contrapuestas en la doctrina y la jurisprudencia.----------
Téngase presente que los
tratados internacionales pueden aparecer no sólo condicionados por otros
documentos internacionales de igual cotización jurídica, como los que
específicamente regulan su operatoria, sino también por el propio entramado
constitucional: “(...) esas pautas directrices no sólo van a provenir de
estos documentos, sino también las Constituciones internas aspirarán a tener
voz en estas cuestiones...” (Carnota, Walter F., “El marco teórico-conceptual
de los tratados Internacionales”, en “Tratado de los Tratados Internacionales”,
p. 5, T. I, La Ley, Buenos Aires, 2011). En esta inteligencia el artículo
27 de la Constitución Nacional consagra –con claridad meridiana- la exigencia
de que los tratados internacionales “estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución”.---------------------------
Y sabido es que un
principio de Derecho Público por excelencia, como consecuencia del Estado
Federativo que implementa el art. 1 de la Ley Fundamental interna es el de
subsidiariedad federal en la medida que trasunta el reconocimiento de la
autonomía institucional y política de las Provincias (arts. 5, 122, 123 y conc.
C.N.) como el deslinde de poderes que formula el art. 121 de la C.N. En
consecuencia, en el caso de autos no puede marginarse –como puse de resalto en
los puntos 4.4 y 4.5 – el impacto de los arts. 4, 19 inc. 1° y 59 de la
Constitución de Córdoba, como tampoco que, vinculado el thema decidendum a políticas
de salud, la Constitución Provincial ha reafirmado -de manera explícita- que
conserva el poder de policía en materia de legislación y administración a la
luz del propio campo de acción delimitado por el art. 121 de la
C.N.-------------------------
Ese dato no es de entidad
menor porque, como dice Carnota: “(...) esta regla constitucional argentina
(art. 27 C.N.), frecuentemente olvidada en nuestro medio a favor del art. 31 y
luego de 1994, del art. 75.22, realmente no tiene desperdicio...Existen “principios
de derecho público” (muchos antes que Alexy, por cierto) que constituyen el
núcleo duro que hace el orden público constitucional interno y que lo hacen
prevalecer sobre disposiciones convencionales internacionales...” (Carnota,
Walter F., op. cit., p. 5).—
Bajo tales premisas, esta depuración resulta
estrechamente ligada –como sucede mutatis mutandi con el sistema convencional
articulado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos a la doctrina del margen
de apreciación nacional, en tanto ésta supone una autocontención
(self-restraint)por parte de los Tribunales Supranacionales de Derechos Humanos
quienes, por definición, no deben normalmente sustituir las apreciaciones de
las autoridades nacionales –a lo que cabe añadir las subnacionales- en la
configuración de los derechos de cada ordenamiento, pues tales instrumentos
convencionales no se erigen en un “(...) texto refundido que reclame la
adopción de las mismas decisiones de todos los Estados miembros antes bien
supone singularizar unos estándares mínimos comunes. El nivel de protección de
los derechos y las diversas fórmulas o variantes posibles para concretarlos
distan todavía de ser homogéneos en naciones con tradiciones jurídicas y
culturales tan diversas. Pero nadie se limita bien así mismo si no se ha
asentado una división de poderes...” (García Roca, Javier, “La muy
discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”, en “Teoría y realidad
constitucional”, UNED, N° XX, II Semestre, 2007, p. 117 y ss.).------------------------------
En suma, dicha doctrina
deja en claro el carácter complementario del S.I.D.H. respecto del ordenamiento
nacional, a la vez que deviene ligado a la vigencia del principio de
subsidiariedad.-
Desde otra perspectiva, lo cierto es que,
objetivamente hablando, el único compromiso de acatamiento obligatorio que ha
hecho nuestro país en los sistemas de protección supranacional de derechos
humanos se refiere a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los casos en que ha sido parte (art. 68.1) y, si bien la Corte
Suprema de Justicia de la Nación tiene sentado el criterio de que la
jurisprudencia internacional “debe servir de guía para la interpretación de los
preceptos convencionales” (C.S.J.N. en “Giroldi, Horacio D.” Fallos
318:514 y “Bramajo, Hernán, Fallos319:1840), esa función de “guía” no implica
necesariamente una “aplicación irreflexiva y automática” de los criterios
jurisprudenciales de la Corte Interamericana u otros tribunales
supranacionales, tal como lo ha dicho el entonces Procurador General de la
Nación, Dr. Esteban Righi, oportunidad en la que añadió que la obligación de
“tener en consideración” esa jurisprudencia “incluye un deber de examinar
minuciosamente la aplicabilidad de la jurisprudencia al caso concreto, de
exponerla y discutirla razonadamente y, en su caso, de explicar las razones
jurídicas por las cuales no se la sigue en el caso particular” , como así
también que “los tribunales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo por
cumplir la jurisprudencia de los órganos internacionales” , pero aclara que
ello debe hacerse “sin desconocer, por supuesto, en dicha tarea, los principios
y reglas supremos del orden jurídico interno” (Dictamen del Procurador
General de la Nación del 10/03/2010 en “Acosta, Jorge Eduardo y otro s/ Recurso
de Casación”; S.C. A 93 XLV).---------------
En esta orientación, Bianchi apunta: “(...) bajo la
CADH, la Corte IDH no puede imponer otra obligación que la “de tener en cuenta”
su jurisprudencia. En efecto, no existe norma
alguna en la CADH que le otorgue a la Corte IDH poder para imponer a los
Estados integrantes del SIDH la obligación de “acatar” su jurisprudencia bajo
pena de incurrir en responsabilidad internacional. Esta responsabilidad solamente
surge frente al incumplimiento de los fallos recaídos en los cuales los Estados
son parte. Conforme al artículo 68 (1) solamente tales sentencias son
obligatorias...Por
ello, entiendo que a los precedentes de la Corte IDH le son plenamente
aplicables los mismos principios que la Corte Suprema ha asignado a sus propios
precedentes” (Bianchi, Alberto, “Una reflexión sobre el llamado control
de convencionalidad”, LL 2010-E-1090; el subrayado me
pertenece).-------------------------------
Pero, aunque ciertamente
también hay polémica, parece mas clara la cuestión en lo que se refiere a los
efectos de las decisiones de otros órganos de carácter no jurisdiccional dentro
de los sistemas de protección de los derechos humanos. Es verdad que alguna
doctrina considera que todas las decisiones de los órganos que monitorean el
cumplimiento de los tratados de derechos humanos, llámense comités o de otra forma,
pasan a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico como fuentes del mismo
(véase Rossetti, Andrés en Anuario XII del Centro de Investigaciones Jurídicas
y Sociales FAc. Der. Y Cs. Sociales U.N.Cba., pags.123-136). Pero en mi opinión
esa postura carece de sustento.---------------------------------------------------
En efecto, en mi apreciación son
más sólidos los argumentos de quienes sostienen que esos documentos carecen de
toda fuerza vinculante para el Estado Argentino por las siguientes razones:-------
1) El único organismo jurisdiccional cuyas decisiones
nuestro país ha decidido reconocer como obligatorias y vinculantes es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (art. 68.1 C.A.D.H.). Los denominados comités no
tienen carácter de órgano jurisdiccional y, más aún, su integración no requiere
título ni conocimientos jurídicos.---
2) Como dice Jorge Ocantos, las intervenciones de los comités de
estos organismos supranacionales concluyen con “recomendaciones” u
“observaciones” carentes de fuerza obligacional para los Estados. Tanto
es así que el significado literal de los términos “informes”, “observaciones”,
“recomendaciones”, no transmite decisión, ejecutoriedad o exigibilidad de
acatamiento, si no parecer, opinión, evaluación, valoración. (Ocantos, Jorge; “
Instrumentos elaborados por los órganos de contralor de los tratados de
derechos humanos. Su inserción en el Derecho interno”, L.L. 2012-A-674).-------
3) Basta una simple lectura
del art. 40 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que
establece el régimen del Comité de Derechos Humanos o de los arts. 44 y 45 del
Comité de los Derechos del Niño, para verificar que las atribuciones de estos
órganos no incluyen, ni remotamente, el dictar resoluciones de carácter
obligatorio y vinculante.---------------------------------
Por eso, cuando nuestra Corte Suprema de Justicia
se ha pronunciado explícitamente sobre el punto ha dicho que “si bien por el
principio de la buena fe el Estado Argentino debe realizar los mejores esfuerzos
para dar respuestas favorables a las recomendaciones, ello no equivale a
consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al
no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial”
(C.S.J.N., en “Acosta”, Fallos 321:3564; en igual sentido en “Felicetti”,
Fallos 323:4130).---------
En base a tales
consideraciones podemos concluir con Pilar Zambrano y Estela Sacristán
cuando, al comentar el fallo de la Corte Suprema en e caso “F.A.L.”, dicen que
estas decisiones de los comités o comisiones u otros órganos no
jurisdiccionales de los diversos sistemas de protección de derechos humanos, “al carecer de fuerza
vinculante, ninguna responsabilidad pueden generar y, a todo evento, la Corte
Suprema misma omite mencionar en el fallo la norma internacional con
responsabilidad por incumplimiento de observación final”
(Zambrano, Pilar y Sacristán Estela B., “¿Hay límites para la creatividad
interpretativa? A propósito del caso F.A.L. y la relativización de los derechos
fundamentales”; J.A.2012-II).----------
Por otra parte, ninguno de los
documentos invocados en sustento de este argumento revela por su contenido que
se haya analizado y resuelto la cuestión desde la perspectiva del conflicto de
derechos y la necesidad de armonizarlos. Por el contrario, en general se
advierte un enfoque absolutamente unilateral que, como dice la Dra. Argibay en
su voto (aunque en sentido inverso), “omite toda consideración con respecto al
otro extremo del conflicto” y, más aún, si se analiza el reciente caso “L.M.R.”
en el que el Comité de Derechos Humanos emitió su dictamen el 29 de marzo de
2011 puede advertirse que la representación del Estado Argentino, lejos de
esgrimir la defensa del derecho a la vida del niño por nacer para defender la legitimidad
de la postura, se ha allanado a los cuestionamientos, reconociendo que “había
existido una interferencia ilegítima por parte de las instancias inferiores del
Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” y que se habían “violado varios
artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (www.csjn.gov.ar./dbei/iinews/Sentencias/CCPR-C-101-D-1608-2007).-----
En consecuencia, considero
que no puede decirse que exista una jurisprudencia internacional que haya
sentado criterios sobre el modo de resolver el conflicto de derechos que se
presenta, en casos como el que pretende regular la resolución ministerial en
cuestión, entre los del niño por nacer y los de su
madre.-----------------------
Las razones expuestas me
conducen a desestimar la objeción que formulan la demandada y la tercera
coadyuvante con sustento en una eventual responsabilidad internacional del
Estado Argentino.----------
5. Conclusiones.------------------------------------------
Las razones arriba
expuestas conducen a una admisión parcial de la apelación de la parte actora,
haciendo extensiva la declaración de inconstitucionalidad a toda la resolución
ministerial objetada en autos, lo que exime a la Cámara de tratar los restantes
agravios de la demandada y tercera coadyuvante referidos a la parte de la
sentencia que queda modificada. También se concluye en que las
apelaciones de la demandada y tercera coadyuvante deben ser desestimadas.---------------------------------------------------------
En cuanto a las costas,
considero que la diversidad de posturas doctrinarias que hay con relación al
tema debatido y la novedad de las cuestiones planteadas hace que haya mérito
suficiente para apartarse en este caso de la regla del vencimiento y hacer uso
de la atribución que le confiere al tribunal el art. 130 del C.P.C.C.,
imponiendo las costas por el orden causado.---------------------------
Así
voto.-------------------------------------------------
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L.
FONTAINE DIJO:--------------------
Adhiero al voto del Dr. Guillermo
E. Barrera Buteler.-----LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA
DIJO:------------
Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.------------------------------------------------------
Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.------------------------------------------------------
A
LA
SEGUNDA
CUESTION:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO
E. BARRERA BUTELER DIJO:--------------
Por las razones expuestas
al tratar la primera cuestión y de acuerdo con el resultado de la votación en
el acuerdo propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a la apelación de la parte
actora y admitir, también parcialmente, el amparo planteado en autos, ordenando
a la demandada se abstenga de aplicar las disposiciones de la Resolución del
Ministerio de Salud N° 93 del 30 de marzo de 2012 y su anexo I denominado “Guía
de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de
aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del
Código Penal de la Nación” que se declara inconstitucional. 2) Rechazar las
apelaciones de la demandada y la tercera coadyuvante. 3) Imponer las costas por
el orden causado.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L.
FONTAINE DIJO:------------------------ Adhiero al voto del Sr. Vocal
preopinante.-----------------
LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ
MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:------------
Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.-------------------------------------------
Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.-------------------------------------------
Por el resultado de
los votos que anteceden el Tribunal:---
RESUELVE:-------------------------------------------------------------
RESUELVE:-------------------------------------------------------------
1) Hacer lugar parcialmente
a la apelación de la parte actora y admitir, también parcialmente, el amparo
planteado en autos, ordenando a la demandada se abstenga de aplicar las
disposiciones de la Resolución del Ministerio de Salud N° 93 del 30 de marzo de
2012 y su anexo I denominado “Guía de Procedimiento para la atención de
pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en
el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación” que se declara
inconstitucional. 2) Rechazar las apelaciones de la demandada y la tercera
coadyuvante.
3) Imponer las costas por el orden
causado.--------------------------------------------------------
Protocolícese y
bajen.-------------------------------------
Guillermo E. Barrera
Buteler Julio L. Fontaine
Beatriz Mansilla de
Mosquera
Vocal Presidente Vocal
Vocal Presidente Vocal
Impreso el 21/05/2013 a las 10:40 a.m.
por 1-29058
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